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mercredi, 07 février 2018

CADEAU MACRON V

Ce qui suit devient primordial à connaître car cela change tout à la procédure de licenciement et les modalités de recours contre les licenciements 

 

TITRE I - ORDONNANCE 3 - chapitre 3 -

DISPOSITIONS RELATIVES AUX REGLES DE PROCEDURE

ET DES MOTIVATIONS APPLICABLES

AUX DECLARATIONS DE LICENCIEMENT ET LEURS CONSEEQUENCES

 

a)      L’article 4 renvoie à un décret la possibilité de fixer « les modèles que l’employeur peut utiliser pour procéder à la notification du licenciement ».

Cette disposition est une aberration : outre qu’elle véhicule l’idée que le licenciement est un acte anodin qui pourrait se faire sur la seule base d’un formulaire, elle repose sur l’idée que les licenciements seraient standardisés.

Il n’existe pas deux situations identiques et la lettre de licenciement ne peut donc être modélisée.

Cette disposition est plus dangereuse pour les PME qui vont croire qu’elles peuvent licencier, sans s’être préalablement renseignées juridiquement.

Cette disposition relève d’une idée trompeuse. Le licenciement n’est pas un acte administratif de la vie courante. Il engage la vie du salarié et il reste soumis au droit du travail même après l’entrée en vigueur des ordonnances.

 

b)     L’article 4 réforme également les dispositions régissant la motivation de la lettre de licenciement.

Selon le droit qui existait avant les ordonnances, la lettre de licenciement « circonscrit le litige » ce qui signifie que l’employeur ne pouvait invoquer des motifs autres que ceux mentionnés dans la lettre de licenciement.

Outre que ce principe permet de respecter le principe du contradictoire, le salarié est informé précisément des reproches qui lui sont faits), il vise à protéger le salarié d’une « évolution » des griefs.

Il serait aisé à un employeur qui dans le cadre des débats devant le juge, découvrirait que le motif qu’il a mentionné ne tient pas la route, de changer de grief ; les griefs de licenciement pourraient relever d’une litanie sans fin, au fur et à mesure que le salarié se défendrait et ferait tomber, comme dans un jeu de domino, les reproches qui lui sont imputés.

Les modifications apportées à l’article du code du travail qui parlait des motifs, permettront désormais à l’employeur « après la notification du licenciement » de « préciser ou compléter » les griefs mentionnés dans la lettre de licenciement « dans des conditions fixées par décret ».

Désormais ce n’est plus la lettre de licenciement qui circonscrit le litige mais « la lettre de licenciement, complétée le cas échéant, par l’employeur ».

Il s’agit d’une grande régression dans la défense des droits des salariés puisque les nouvelles dispositions consacrent un droit à l’erreur de l’employeur dans les motifs de licenciement, alors que le salarié, a, lui, été licencié.

 

c)      L’article 4 prévoit également que l’insuffisance de motivation de la lettre de licenciement sera sanctionnée comme une simple irrégularité e procédure et non pas, comme auparavant, comme une absence de cause réelle et sérieuse, dès lors que le salarié n’aura pas demandé à l’employeur de compléter les griefs.

L’article 4 énonce, en effet, qu’à défaut pour le salarié d’avoir écrit à l’employeur, postérieurement à la notification du licenciement, pour lui avoir demandé de « préciser ou compléter » ( !!!) les motifs de la lettre de licenciement, « l’irrégularité que constitue une insuffisance de motivation de la lettre de licenciement ne prive pas, à elle seule, le licenciement de cause réelle et sérieuse et ouvre droit à une indemnité qui ne peut excéder un mois de salaire » ; en conséquence, si le salarié n’a pas interrogé l’employeur après réception de la lettre de licenciement, l’insuffisance de motivation n’est pas sanctionnée par l’absence de cause réelle et sérieuse de licenciement comme jusqu’alors, mais uniquement par une indemnité pour irrégularité de procédure d’un mois de salaire.

Il est donc demandé au salarié de pallier à l’insuffisance de motivation de la lettre de licenciement (en interrogeant l’employeur) : à défaut c’est le salarié qui est sanctionné !!!

 

d ) l’article 4 prévoit également que si un licenciement est notifié sans respect de la procédure conventionnelle de consultation préalable au licenciement, cette irrégularité n’est plus sanctionnée comme une absence de cause réelle et sérieuse de licenciement, comme jusqu’alors, mais comme une irrégularité de procédure.

Jusqu’alors les tribunaux jugeaient que le non-respect des procédures conventionnelles de licenciement (procédure de consultation, sur le licenciement, des instances du personnel ou commissions disciplinaires spécifiques instaurées par les conventions collectives ou accords d’entreprise)  doit être sanctionné par l’absence de cause réelle et sérieuse de licenciement car il prive le salarié d’une garantie de fond : le droit d’être entendu par une commission qui peut le défendre et l’aider éventuellement à conserver son emploi.

Par l’ensemble de ces dispositions, Macron transforme donc des irrégularités jusqu’alors sanctionnées par l’absence de cause réelle et sérieuse de licenciement (soit par des indemnités plus importantes quoique fortement réduites – on le verra plus loin) par une indemnité pour irrégularité de procédure plafonnée à 1 mois.

Or, la forme (indissociable du droit au respect des droits de la défense – qui est consubstantielle des principes fondamentaux des droits de l’homme - dans le cadre d’une procédure de licenciement ne peut être dissociée du fond ‘le motif du licenciement ») : il est donc essentiel que ces irrégularités continuent d’être sanctionnées par l’absence de cause réelle et sérieuse.

 

Dans le même esprit, la non transmission d’un contrat de travail à durée déterminée ou d’un contrat de mission, dans les deux jours suivants l’embauche, n’est plus sanctionnée par la requalification en un contrat à durée à durés indéterminée mais en une simple irrégularité de procédure dont la sanction est simplement un mois de salaire !!!

Ces dispositions permettent donc à l’employeur de maintenir un salarié précaire dans une plus grande précarité, l’employeur pouvant retarder le moment de la remise du contrat (lui permettant ainsi aussi de modifier unilatéralement les garanties, en termes de salaire et de durée du contrat notamment, qu’il aurait oralement données au salarié).

 

MESURES TRANSITOIRES

-          Motivation du licenciement : dès la publication des ordonnances (c’est fait), les employeurs pourront licencier les salariés avec une motivation succincte et bénéficier des allégements de procédure prévus par l’ordonnance.

 

TITRE I – ORDONNANCE 3 – CHAPITRE 4    

Délais de recours en cas de rupture du contrat de travail.

A LIRE ATTENTIVEMENT CAPITAL

Avant : jusqu’en 2008, il n’existait pas de délai prescriptible spécifique au licenciement (pas de délai pour pouvoir contester un licenciement), c’est le délai de droit commun de 30 ans. En 2008, ce délai a été réduit à 5 ans. En 2013, (merci Hollande) il a été réduit à 2 ans !

Pour les licenciements économiques, dans certains cas un délai encore plus réduit d’un an s’appliquait.

Avec les ordonnances : Lorsqu’un salarié est licencié, il ne dispose plus que d’1 an pour contester son licenciement devant le conseil des prud’hommes. Au-delà, son action est irrecevable, l’employeur échappera à toute condamnation même si le licenciement ne repose sur aucun motif.

Il s’agit d’un délai extrêmement court si l’on prend en compte les difficultés auxquelles fait face un salarié suite à une mesure aussi grave qu’un licenciement psychologique empêchant certains salariés d’agir pendant de longues périodes, salariés mal conseillés ou mal orientés qui perdent un temps précieux) et les délais nécessares à la construction sérieuse d’un dossier de contestation et à son étude.

 

MESSURES TRANSITOIRES

Réduction du délai de prescription des contestations portant sur la rupture du contrat : l’ancienne prescription de 2 ans n’est plus applicable, même pour les salariés licenciés avant la publication de l’ordonnance. Ceux-ci auront 1 an pour saisir le juge à compter de la publication de l’ordonnance.

 

 

 

 

 

 

 

 

jeudi, 01 février 2018

CADEAU MACRON IV

 

 On continue

Auparavant je voudrais emprunter à Yanis VAROUFAKIS, Lorsqu’il était ministre des finances de la Grèce, lors de sa première rencontre avec son homologue Italien et à propos de la question : « comment gagner la confiance de WOLFGANG SCHAUBLE »  qui avait fait de ce ministre italien sa tête de turc, jusqu’à ce que ce ministre ait trouvé un modus operandi avec lui.  Réponse de l’Italien à Alexis VAROUFAKIS « réformez le marché du travail » voilà ce que voulait obtenir L’Allemand !

 

Avec les récentes nouvelles françaises sur ce front, je pense qu’il ne vous faut pas faire un dessin !

 

ORDONNANCE 1 -  ARTICLE 8

TITRE II    CHAPITRE 1

MODALITES ELARGIES DE CONCLUSIONS DES ACCORDS D’ENTREPRISE DANS LES TPE

 

« Permettre très rapidement, aux acteurs du dialogue social et économique d’avoir tous les leviers pour négocier des règles qui prennent mieux en compte les attentes des salariés comme les besoins des entreprises » ;  tel est l’ambition affichée par le Gouvernement sur ce point.

FAUX : les « acteurs » du « dialogue » côté salariés n’auront certainement pas tous les leviers pour négocier les accords d’entreprises comme le prétend le gouvernement.
Les nouvelles dispositions consacrent même la possibilité de conclure des accords d’entreprises sans réelle négociation préalable.

Le gouvernement se prévaut d’une simplification de la négociation d’entreprise en permettant à l’employeur de « négocier » sur tous les thèmes prévus au Code du travail et ce, même sans élu ou salarié mandaté dans les TPE de moins e 20 salariés.

-          Il institue des accords conclus sans aucun pourparlers préalables dans les entreprises jusqu’à 20 salariés(A)

-          Et, sans pourparlers équitables dans les entreprises de plus de 20 salariés et moins de 50 salariés(B)

-          L’employeur d‘une entreprise de moins de 50 salaries n’aura plus l’obligation d’informer les organisations syndicales représentatives de la branche de la négociation en cours.

-          Dans les entreprises de plus de 50 salariés, pour faire « passer » un projet d’accord rejeté par la majorité des organisations syndicales représentatives, l’employeur peut désormais organiser un référendum

Plus l’Entreprise est petite et plus la « négociation » est aisée pour l’employeur.

A Entreprises de moins de 20 salariés

-          Dans ces entreprises, l’employeur peut conclure un « accord » sans discussion sur le contenu avec aucun interlocuteur, si son projet est approuvé par la majorité des 2/3 du personnel

-          L’employeur peut consulter son personnel par référendum (des 2/3) sans être tenu de fournir la moindre information ou documentation, les salariés sont consultés sans ressource de vérification sur les motifs de l’accord par exemple

-          L’employeur n’aura plus dans cette situation à « négocier » avec les salariés des la présentation du projet de l’accord du personnel, la consultation peut être organisée sans que les salariés n’aient toujours eu le temps et la possibilité d’être accompagnés et conseillés par les organisations syndicales

-          L’employeur pourrait renouveler sa consultation, autant de fois qu’il le souhaite, en cas d’échec des précédentes à réunir une majorité des deux tiers du personnel.

-          La conclusion d’accord collectif par référendum devient possible selon la lettre de l’ordonnance pour « tous les thèmes ouverts à la négociation collective par le présent code ». Le périmètre de modification des avantages collectifs de la branche par référendum est sans limite, excepté ce que la loi fixe sans dérogation possible.

L’acte juridique créé sans négociation n’est pas un accord au sens d’accord négocié comme s’en vante le gouvernement. C’est une décision unilatérale de l’employeur postérieurement validée. La manipulation langagière de la promotion du dialogue social est évidente. Pour qu’il y ait négociation dans le dialogue il faut des discussions sur le contenu du texte et donc de véritables négociations. Ce recours au référendum est contraire à l’article 8 du préambule de la Constitution : « tout salarié participe par l’intermédiaire de ses délégués à la détermination de ses conditions de travail ». Ce qui suppose des délégués participants à la négociation.

L’appartenance ou le mandat syndical garantit l’indépendance du négociateur vis-à-vis de l’employeur, comme l’élection l’oblige à rendre des comptes à base électorale. Cette indépendance et l’obligation de rendre des comptes sont le gage d’une négociation loyale et d’une véritable démocratie sociale.

Sans indépendance, sans la représentation de l’intérêt collectif, toutes les pressions sont permises.

 

B Entreprisses de plus de 20 salariés et de moins de 50 salariés, aucune facilité nouvelle n’est accordée aux salariés élus ou leurs représentants pour négocier ; l’asymétrie est patente :

-          Chaque élu négociateur ou salarié mandaté à cette fin ne disposera que de 10 heures par mois pour « négocier » quand l’employeur pourra y consacrer le temps qu’il juge nécessaire

-          Aucun budget n’est alloué à l’élu pour soutenir ses vérifications et travaux, à la différence de l’employeur qui a pu confier la préparation de l’accord à son comptable ou avocat et sur le budget de l’entreprise

-          Dans cette durée des 10h, l’élu du personnel ou le salarié mandaté devra d’abord constituer se documentation sur l’entreprise et projet de l’employeur afin de pouvoir négocier en connaissance de cause. Aucune liste de pièces comptables ou autres n’est prévue par l’ordonnance, cette liste est laissée à l’appréciation de l’élu ou salarié mandaté et devra être négociée avec l’employeur !!!

-          Dans cette durée de 10h mensuelles, l’élu ou le salarié mandaté devra encore lire cette documentation et éventuellement préparer une contre-proposition à l’employeur.

-          Dans cette durés de 10h, il devra aussi caler une information aux autres salariés, avant le vote sur le projet final

-          L’accord conclu à la majorité des suffrages exprimés et non à la majorité des 2/3 du personnel, ce qui pourrait se traduire par la validation d’un « accord » par une infime minorité du personnel en cas d’abstention massive ou de vote nul. A dessein, le gouvernement n’a pas choisi de valider ces accords par une véritable majorité du personnel.

Le gouvernement organise donc une négociation factice dans les entreprises de moins de 50 salariés et leurre l’opinion, quand il affiche pour ambition de développer le dialogue social.

 

C Dans les entreprises de plus de 50 salariés, l’employeur peut désormais recourir au référendum pour faire valider par une majorité de votants, sans condition de participation minimale, un projet d’accord rejeté par les organisations syndicales majoritaires.

Selon le gouvernement :

« Pour la première fois, une réforme du Code du Travail qui donne la priorité aux TPE et aux PME »

Faux : les grandes entreprises sont, encore, les grandes bénéficiaires de ces nouvelles règles.

« De nouvelles garanties pour les syndicats et les élus du personnel qui s’engagent dans le dialogue social » affirme le gouvernement !

Faux : le recours au référendum en cas de rejet par les organisations syndicales majoritaires est contraire au principe de la liberté syndicale, mais également au dialogue social.

En effet, si par exemple se projet d’accord n’est signé que par des organisations syndicales représentant seulement, 30% des suffrages exprimés (donc non signé par les Organisations syndicales représentant 70 des suffrages), l’employeur peut recourir au référendum, y compris par voie électronique, pour valider son projet d’accord.

Ce projet d’accord devient applicable si les salariés ratifient le projet à la majorité des suffrages exprimés, ce, même si plus de 50% des inscrits n’ont pas voté.

Il suffit que les organisations minoritaires ne s’y opposent pas ;

Concrètement, dans une entreprise de 1 000 salariés, en cas de projet d’accord non signé par les organisations syndicales représentant 70% des suffrages, l’employeur pourra faire voter (même par voie électronique) les salariés. Si seulement 200 salariés votent, les autres s’abstenant, et que 101 salariés s’expriment en faveur de l’acte, celui-ci devient un accord d’entreprise pouvant modifier les contrats de travail de l’ensemble des 1 000 salariés.

C’est le parachèvement de la loi El Khomri qui prévoyait déjà que dans un accord minoritaire signé par 30% des organisations syndicales représentatives, celles-ci puissent avoir recours au référendum. A la différence essentielle que l’employeur peut désormais y recourir.

En outre, cette technique de recours au référendum, en cas de refus des organisations syndicales majoritaires de signer, est contraire au principe de liberté syndicale, consacré par la Constitution et la Convention 87 de l’organisation internationale du travail : l’employeur ne doit rien faire qui porte atteinte à cette liberté, il ne peut négocier avec les élus que si cela « n’a ni pour objet, ni pour effet de faire obstacle à l’action des organisations syndicales représentatives).

Dans les entreprises de plus de 50 salariés, l’employeur pourra faire valider par une minorité de salariés un accord contraire ou défavorable aux clauses individuelles du contrat, et ce même en présence d’une opposition des organisations syndicales représentatives minoritaires et sans dialogue social !

Pour les sous-traitants sommés de satisfaire les donneurs d’ordre, l’argument des avantages conventionnels non-susceptibles de dérogations est tombé : la concurrence entre entreprises de la branche par le coût du travail est libérée voire exacerbée et entrainera nécessairement un nivellement par le bas des conditions de travail des salariés.

Une information que vous ne connaissez pas : pourquoi les syndicats allemands sont plus forts que les syndicats français ; du moins une des raisons essentielles :

tout accord signé par le ou les syndicats allemands ne profitent qu'aux adhérents du syndicat ; d'où l'intérêt d'être syndiqué et de participer nombreux aux grèves comme en ce moment où des augmentations de salaire de 6% et la réduction du temps de travailà 28h par semaine (ils ont été les premiers à faire les 35h chez Wolwagen dans le début des années 1990) sont négociés par IG MEZTAL en faisant grève jusqu'à demain soir vendredi.

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